PRESENTES DE NATAL E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR

A PLURALIDADE FAMILIAR

     Durante décadas o casamento foi a única forma de constituição de família. Depois da promulgação da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, o casamento passou a ser reconhecido como apenas uma das múltiplas formas de constituição da entidade familiar. Todavia, não se sobrepõe às demais, o que significa dizer que não mais constitui o que se denominava de família legítima em detrimento de outras formas de expressão de afeto.

      Assim, a família passou a ser pluralizada, assumindo diferentes feições. Ora, o casamento perdeu a exclusividade, mas continuou sendo protegido por lei.  Hoje, portanto, temos vários núcleos familiares que também representam mecanismos de constituição de família, a exemplo da união estável e das relações homoafetivas.  

    Com essa evolução da sociedade, a família não é mais constituída apenas por vínculos biológicos e consanguíneos, mas principalmente formada pelo afeto, em busca da realização pessoal de seus membros. 

     A Carta Constitucional e o vigente Código Civil de 2002 são leis que passam a proteger não a instituição família, mas as pessoas que compõem as famílias. Para o Direito contemporâneo, não há a necessidade do casamento para se constituir família. Hoje, família é constituída pelo afeto, dignidade e solidariedade. E o conceito mais vanguardista de família passou a ser inserido no artigo 5º, inciso II, da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que a considera como “a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”.  

Conclui-se, certamente, que a pluralidade das entidades familiares implica em diversas possibilidades de se constituir famílias, seja por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa e esse rol é exemplificativo. É certo que casamento e união estável não são a mesma coisa e nem o Estado, através do legislador, quer equipará-los. Aquele é formal e solene, enquanto esta é não solene e informal. Todavia, ambas as entidades familiares gozam da mesma proteção.

   Família, no contexto social, é norma de inclusão e não de exclusão e esse princípio vem esculpido no caput do artigo 226 da Constituição Federal, que assim preceitua: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

  Temos, por exemplo, a família formada por apenas dois irmãos que moram juntos, denominada anaparental; a avuncular, formada pelo tio e sobrinho e a avoenga, pelos avós e o neto. Recentemente, pelo julgamento da ADI 4277-DF, as relações homoafetivas também foram reconhecidas como entidade familiar pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, pode haver a conversão da união estável homoafetiva em casamento, podendo haver, inclusive, o divórcio e a adoção de filhos pelo par homoafetivo.

   Por fim, devemos concluir que a função social da família tem pertinência e aplicação em todas as entidades familiares na medida em que se revela como espaço de integração social, afastando uma compreensão egoística e individualista para se tornar um ambiente seguro para a boa convivência e dignificação de seus membros, a exemplo do direito de visitas dos avós, tios e, até mesmo padrastos aos seus netos, sobrinhos e enteados. Como diria a canção do Titãs: “Família, família, Papai, mamãe, titia. Família, família. Almoça junto todo dia, nunca perde essa mania...”.   

INCONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL

Sabemos que o Funrural é uma contribuição social que deve ser paga pelo produtor rural em percentual sobre o valor total de suas receitas. Quem recolhe esta contribuição é a empresa para quem o produtor vendeu, mais o contribuinte, que é o próprio produtor.

Em 03 de fevereiro de 2010, o STF considerou que esta contribuição foi instituída de forma inconstitucional, determinando que cessasse a cobrança destes valores para aqueles que entrarem na Justiça, bem como para que lhes devolvessem os valores que estes pagaram nos últimos 05 anos. Obs.: Era de 10 anos para quem ingressou na Justiça até o dia 08/06/2010.

Veja o julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECÍFICO - VIOLÊNCIA À CONSTITUIÇÃO - ANÁLISE - CONCLUSÃO. Porque o Supremo, na análise da violência à Constituição, adota entendimento quanto à matéria de fundo do extraordinário, a conclusão a que chega deságua, conforme sempre sustentou a melhor doutrina - José Carlos Barbosa Moreira -, em provimento ou desprovimento do recurso, sendo impróprias as nomenclaturas conhecimento e não conhecimento. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - COMERCIALIZAÇÃO DE BOVINOS - PRODUTORES RURAIS PESSOAS NATURAIS - SUB-ROGAÇÃO - LEI Nº 8.212/91 - ARTIGO 195, INCISO I, DA CARTA FEDERAL - PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 - UNICIDADE DE INCIDÊNCIA - EXCEÇÕES - COFINS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRECEDENTE - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. Ante o texto constitucional, não subsiste a obrigação tributária sub-rogada do adquirente, presente a venda de bovinos por produtores rurais, pessoas naturais, prevista nos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com as redações decorrentes das Leis nº 8.540/92 e nº 9.528/97. Aplicação de leis no tempo - considerações.

(RE 363852, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2010, DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT VOL-02398-04 PP-00701 RTJ VOL-00217- PP-00524 RET v. 13, n. 74, 2010, p. 41-69)

O Produtor rural – pessoa física ou jurídica – é quem tem o direito de receber de volta os valores pagos, a título de FUNRURAL.

Apesar de as empresas recolherem o FUNRURAL no momento da compra do produto, elas o fazem descontado o valor do produtor, o qual é o real contribuinte (sujeito passivo tributário do Funrural).

Assim, como foi do produtor que o dinheiro foi descontado, é ele que tem direito a receber de volta os valores. Quanto às empresas, as que desejarem poderão também entrar na justiça para se verem livre do dever de pagamento, bem como para se desobrigarem de qualquer dívida relativa ao FUNRURAL.

  

Para que seja restituído o valor do FUNRURAL, é necessário que o produtor, então, ingresse com ação na justiça, uma vez que cada ação só atende aos interesses de um produtor, assim mesmo que o STF já tenha fixado a questão é necessário que se ingresse na justiça – apoiado na jurisprudência – e solicite o dinheiro de volta.

 Na medida em que o Funrural foi declarado inconstitucional, parece claro que todos os produtores rurais, empregadores ou não, podem ajuizar a ação para buscar a restituição dos valores pagos a título de Funrural.

Pelo que pude perceber em minha análise do caso, muitos produtores rurais tem a seguinte dúvida: Se ajuizar esta ação e recuperar o dinheiro o produtor rural poderá se aposentar da mesma forma?  Sendo produtor rural e tendo empregados, há a contribuição para a aposentadoria e de seus empregados, através do recolhimento sobre a folha. Logo, no caso, o Funrural é um absurdo completo, pois é como se o produtor estivesse pagando duas vezes pela mesma coisa, mas só pudesse receber uma. Por sinal, é por essa razão que foi declarado inconstitucional pelo STF.

Assim, no caso de produtores rurais com empregados, não existe nenhuma relação entre o FUNRURAL e a sua aposentadoria ou com a aposentadoria de seus empregados, desta forma, mesmo que se recupere todos os valores relativos ao FUNRURAL,  o produtor e seus empregados continuarão com o direito à aposentadoria imexíveis e sem qualquer ação.

Da mesma forma é em relação aos produtores rurais sem empregados, mas que  contribuem para a Previdência rural, através de outra fonte pagadora ou individualmente (segurado facultativo), ou seja, o produtor paga a previdência por um lado e o FUNRURAL pelo outro – ou seja, paga duas vezes – há, portanto, o chamado “bis in idem”. Nestes casos o produtor rural pode receber dinheiro do FUNRURAL de volta sem que isto interfira de qualquer forma em sua aposentadoria.  

Por fim, em relação aos produtores rurais que não recolhem de forma nenhuma para a previdência (os chamados segurados especiais), há a recomendação de que ingressem com esta ação, pois nestes casos pode ocorrer interferência na aposentadoria, pois estes produtores não pagam nada para a previdência. Não obstante, deve-se chamar a atenção que talvez fosse melhor para estes produtores que recolhessem a previdência de forma facultativa e se transformassem em segurados facultativos, pois isto melhoraria as suas aposentadorias.

STJ define a questão da cobrança da Tarifa de Esgoto. Leia o julgado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

É legal a cobrança de tarifa de esgoto na hipótese em que a concessionária realize apenas uma – e não todas – das quatro etapas em que se desdobra o serviço de esgotamento sanitário (a coleta, o transporte, o tratamento e a disposição final de dejetos). De fato, o art. 3º, I, “b”, da Lei 11.445/2007, ao especificar as atividades contempladas no conceito de serviço público de esgotamento sanitário, referiu-se à coleta, ao transporte, ao tratamento e à disposição final de dejetos. Deve-se ressaltar, contudo, que a legislação em vigor não estabelece que o serviço público de esgotamento sanitário somente existirá quando todas as etapas forem efetivadas, tampouco proíbe a cobrança da tarifa pela prestação de uma só ou de algumas dessas atividades. Além do mais, o art. 9º do Decreto 7.217/2010, que regulamenta a referida legislação, confirma a ideia de que o serviço de esgotamento sanitário é formado por um complexo de atividades, explicitando que qualquer uma delas é suficiente para, autonomamente, permitir a cobrança da respectiva tarifa: “Consideram-se serviços públicos de esgotamento sanitário os serviços constituídos por uma ou mais das seguintes atividades: I - coleta, inclusive ligação predial, dos esgotos sanitários; II - transporte dos esgotos sanitários; III - tratamento dos esgotos sanitários; e IV - disposição final dos esgotos sanitários e dos lodos originários da operação de unidades de tratamento coletivas ou individuais, inclusive fossas sépticas”. Além disso, a efetivação de alguma das etapas em que se desdobra o serviço de esgotamento sanitário representa dispêndio que deve ser devidamente ressarcido, pois, na prática, entender de forma diferente inviabilizaria a prestação do serviço pela concessionária, prejudicando toda a população que se beneficia com a coleta e escoamento dos dejetos, já que a finalidade da cobrança da tarifa é manter o equilíbrio financeiro do contrato, possibilitando a prestação contínua do serviço público. Precedentes citados: REsp 1.330.195-RJ, Segunda Turma, DJe 4/2/2013; e REsp 1.313.680-RJ, Primeira Turma, DJe 29/6/2012. REsp 1.339.313-RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 12/6/2013.

O DANO MORAL COLETIVO

Primeiramente, tanto a Lei de Ação Civil Pública – Lei 7.347/85, quanto o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078/90 preveem a possibilidade de responsabilização por danos morais coletivos.

Apesar de a lei consumerista ter sido mais expressa do que a Lei de Ação Civil Pública, não se pode concluir que tal legislação não previu o dano moral coletivo, uma vez que deve ser lembrado que referido diploma legal tutela os direitos difusos e coletivos, de modo que, interpretando-se sistematicamente o que está contido no inciso IV e caput do artigo 1º, há conclusão de que o dano moral a que a lei faz referência só pode ser o dano moral coletivo. Vejamos:

“Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações d responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

(...)

IV- a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

...

Já o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90) assegurou, expressamente, a indenização por dano moral, assim dispondo:

Artigo 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI- A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (...).

Assim, verifica-se que o dispositivo guarda coerência com o preceito constante do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, estabelecido como regra geral e cogente, que assegura a inviolabilidade da honra e imagem das pessoas, em qualquer circunstância, sob pena de indenização por dano material ou moral, e com a regra do inciso XXXII, que impõe ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor. Essa garantia encontra-se reiterada no artigo 170, inciso V, da Carta Magna, ao declarar o direito de todos a uma existência digna, conforme os ditames da justiça social e ao assegurar, mais uma vez, o princípio da defesa do consumidor.

Diante disso, desnecessário até seria a disposição da lei infraconstitucional garantindo a indenização por dano moral, já que a própria Constituição Federal o faz expressamente, convertendo tal direito como fundamental. No entanto, o legislador, resolvendo estancar qualquer dúvida e assegurar a efetiva proteção ao consumidor, inseriu tal previsão no texto da Lei Consumerista, de forma expressa, incluindo ainda o previsão de indenização por danos morais coletivos.  

A preocupação e o cuidado do legislador com as relações de consumo foram tantos, que redobrou a proteção de todos que possam ser atingidos pela má conduta do produtor, prestador de serviços ou comerciante. Ora, ao enunciar como direitos básicos do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” o Código de Defesa do Consumidor avançou quase um século no tempo, abandonando o conservadorismo para inaugurar uma nova dimensão, ampla e abrangente. Primeiro, porque concede a prevenção e proteção do consumidor através de mecanismos vários de controle das relações de consumo, da propaganda enganosa e assegurando o equilíbrio nos contratos que se estabelecem entre produtor, vendedor e consumidor. Se essa prevenção mostra-se falha, assegura-se ainda a reparação dos danos, quer materiais, se houver ocorrência de prejuízo, quer morais, se caracterizada a violação da honra e da imagem.  Em segundo, previu a possibilidade de reparação dos danos materiais e morais tanto do indivíduo, como único atingido e isoladamente considerado, como dos danos coletivos, que atinjam um grupo de pessoas.

A lei, sem sombra de dúvida, evoluiu para admitir que entes coletivos possam ser ofendidos moralmente, assegurando-lhes a indenização correspondente e que garantiu a proteção de reparação do dano moral causado a um indeterminado número de pessoas.

Ficou claro, com isso, que no CDC o ressarcimento integral deverá se dar tanto em relação ao dano patrimonial e/ou moral, seja a título individual, seja a título coletivo.

Sobre o dano moral coletivo, nos reportamos à lição de ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS (na obra Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, RT n. 25, páginas 82 e 83):

As lesões aos interesses difusos e coletivos não somente geram danos materiais, mas também podem gerar danos morais. O ponto-chave para a aceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria exclusividade de pessoas físicas. (...) Com isso, vê-se que a coletividade é passível de ser indenizada pelo abalo moral, o qual, por sua vez, não necessita ser a dor subjetiva ou estado anímico, que caracterizam o dano moral na pessoa física, podendo ser o desprestígio do serviço público, do nome social, a boa-imagem de nossas leis, ou mesmo o desconforto da moral pública que inexiste no meio social.

Para ilustrar, um bom exemplo de dano moral coletivo nas relações de consumo seria as propagandas enganosas ou abusivas ofendendo valores de uma comunidade.    

Cabe esclarecer, ainda, que o interesse difuso é de um número indeterminado de pessoas. Não se há de falar, por conseguinte, em interesses do consumidor de caráter difuso. Reconhecido o interesse difuso ofendido por ato ilícito do fornecedor, fica o consumidor autorizado individualmente a promover a reparação do dano. Quando, portanto, a ofensa for dirigida ao patrimônio moral da coletividade que figura num dos extremos da relação de consumo, há o direito à ressarcibilidade do dano moral coletivo ou difuso.

Com isso, admitiu o Código de Defesa do Consumidor todas as espécies de ações judiciais, para preservar os direitos e interesses do consumidor, principalmente aquelas medidas estatuídas na Lei n.º 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública).  

A visão de muitos juristas de que seria impossível reconhecer a existência do dano moral no âmbito coletivo está totalmente ultrapassada, porquanto, ao analisarmos o artigo 95 da Lei Consumerista, que prevê a condenação genérica em caso de procedência do pedido nas ações coletivas, percebemos que esta interpretação puramente tradicional vai de encontro ao entendimento de vanguarda da Lei 8078/90, que faz parte do microssistema coletivo. Ou seja, o CDC e a Lei de Ação Civil Pública se complementam, com o objetivo de manter coerência e harmonia na interpretação e aplicação do sistema de tutela dos interesses coletivos.  

Portanto, não há dúvida, por exemplo, de que a corrupção generalizada causa na maioria da população brasileira sentimento de repulsa e humilhação perante outras nações mundiais, o que gera danos morais coletivos a serem reparados.

DIREITO AMBIENTAL - Sobre a Reserva Legal

Você sabia que o fato de não ter matas ou vegetação na área rural não desobriga a instituição da RESERVA LEGAL? Aliás, obriga a sua recomposição. 

A área de Reserva Legal, com a vigência do novo Código Florestal (Lei 12.651/12) não precisa mais ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis. Deverá ser registrada apenas no órgão ambiental competente por meio da inscrição no CAR - Cadastro Ambiental Rural, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento, com algumas exceções previstas na lei ambiental. Essa inscrição da reserva legal no CAR será feita mediante a apresentação de planta e memorial descritivo, contendo a indicação das coordenadas geográficas com pelo menos um ponto de amarração, conforme ato do Chefe do Poder Executivo.

AS OBRIGAÇÕES DA SERASA

Em recente decisão, no Recurso Especial 1033274, a quarta turma do STJ - Superior Tribunal de Justiça, determinou que a SERASA excluísse de seu banco de dados nomes de consumidores com débitos já pagos ou prescritos e, ainda, que tenham as informações negativas inscritas há mais de 05 anos. 

A empresa está também proibida de fornecer quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito a esses devedores. 

Além disso, a SERASA deve comunicar por escrito ao consumidor sua inscrição em qualquer cadastro, inclusive que aos que já constam de sue banco de dados. Também deve ser notificada a negativação por emissão de cheques sem fundos. Isso porque, diferentemente dos cadastros públicos, dados obtidos no Banco Central são de acesso restrito. 

Por último, decidiram os ministros do STJ que a SERASA tem a obrigação de retirar de seu cadastro o nome do consumidor que comprovar diretamente à empresa a existência de erro ou inexatidão sobre dado informado, independentemente de manifestação de credores.

LINK DE UTILIDADE: www.joaomarcostamonteiro.jur.adv.br

Eu sou o ARTICULINO e estou aqui para esclarecer os seus direitos. Você sabia que o prazo de abertura de inventário é de 60 dias, e não de 30 dias?   Leia o artigo abaixo.      

E continue acessando a nossa página. 

ADVOGADO RESPONDE - Direitos do Empregado Doméstico

O que as domésticas passaram a ter como direito?

 A Emenda à Constituição Federal n.º 72, que garante aos empregados domésticos os mesmos direitos já assegurados aos demais trabalhadores urbanos e rurais foi aprovada em 26/03/2013, pelo Senado Federal em dois turnos de votação e no dia 03 de abril de 2013 foi devidamente publicada no Diário Oficial. Na prática, a nova Emenda Constitucional altera o artigo 7º da Carta Magna garantindo, dentre outros direitos, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, seguro-desemprego e a jornada semanal de 44 horas, com oito horas diárias de trabalho, assim como o pagamento de indenização nos casos de demissão sem justa causa e de hora extra em valor, no mínimo, 50% acima da hora normal. 

O empregado doméstico contava até então com apenas parte dos direitos garantidos pela Constituição aos trabalhadores em geral, como salário mínimo, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias, licença-gestante e licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria. Com as novas mudanças, os direitos trabalhistas para a categoria dos domésticos foi ampliado. Algumas destas mudanças introduzidas pela nova Emenda Constitucional irão valer de imediato e as restantes terão que ser regulamentadas para se tornarem efetivas.  Por enquanto não será efetivado o direito a indenização em demissões sem justa causa, a concessão de seguro-desemprego, salário-família pelo governo, bem como a conta no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, adicional noturno, auxílio-creche e o seguro contra acidentes de trabalho. Assim, os direitos que precisam passar por regulamentação são: - FGTS: será de 8% sobre a remuneração. Falta definir qual será o modelo de pagamento; - Indenização em caso de demissão sem justa causa: falta definir se a multa será de 40% do FGTS; - Seguro-desemprego: serão cinco parcelas, mas falta a publicação da regra de tal verba indenizatória; - Adicional noturno: de 20% sobre a hora trabalhada das 22h às 5h. A hora noturna tem 52min30seg. Falta definir em que situação será computada para os empregados domésticos que dormem nas residências dos patrões; - Creche e pré-escola para os filhos de até 5 anos: falta definir quando passará a valer; - Salário-família pago ao dependente e Seguro contra acidentes de trabalho: necessitam também de definição da Previdência Social.

- Em casos em que a jornada seja menor que 44 horas semanais, o empregador poderá pagar pelo tempo trabalhado, mesmo que for inferior a um salário mínimo?

 É possível, inclusive, fazer um contrato de meio período, quando o empregado trabalhe apenas 04 horas por dia. E está dentro da legalidade pagar meio salário mínimo a esse empregado doméstico, no entanto, será obrigatório, obviamente o registro em Carteira de Trabalho, bem como o recolhimento de todos os encargos trabalhistas sobre esse valor. Pode-se fazer ainda um contrato de menos horas, com salário proporcional, mas o salário que servirá como base de cálculo não pode ser inferior ao mínimo estipulado por região. O salário mínimo nacional é de R$ 678,00, mas no Estado de São Paulo, por exemplo, o valor é de R$ 755,00.

 - Diaristas também terão o direito de empregadas domésticas (casos em que vão de dois ou três dias)?

 A situação das diaristas não se altera com a nova emenda constitucional, ou seja, ela pode trabalhar no máximo dois dias por semana em casa de família sem ser registrada.

Vale dizer que as diaristas só podem pleitear direitos trabalhistas perante a Justiça do Trabalho em condições muito específicas que comprovem a relação de subordinação e dependência, caso exerçam funções para um único empregador três vezes ou mais por semana, bem como àquela que exerce serviço há muito tempo no mesmo lugar e recebe salários, ordens, cumpre regularmente a jornada e não pode ser substituída. Tal relação jurídico-trabalhista pode ser caracterizada como vínculo empregatício, como é o caso das babás.

 - Como fica a jornada de trabalho e as horas-extras? E o horário de almoço?

O empregador precisa fazer um contrato, devidamente registrado, que preveja uma jornada que não ultrapasse 08 horas diárias e 44 horas semanais. O que ultrapassar é hora extra e precisa ser pago como tal. As horas extras, conforme a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), estão limitadas a 02 horas por dia. Mais do que isso seria possível só por acordo coletivo – entre o sindicato patronal e dos empregados domésticos, avalizado pelo Ministério do Trabalho. O artigo 59 do Estatuto Trabalhista permite que o empregado trabalhe duas horas a mais, mas pode ser compensado através de acordo individual, o que deve ser uma exceção.

Quanto à questão do intervalo para a refeição, é possível conceder ao funcionário doméstico o interregno de duas horas, independentemente se esse empregado fica dentro de casa ou não. O que não pode acontecer é o empregado doméstico exercer atividades no horário desse intervalo. No período noturno é da mesma forma: a jornada é até 06 horas com intervalo de 15 minutos e superior a 06 horas, com intervalo de, no mínimo, 01 hora. As partes devem convencionar quando o descanso ocorrerá.

O que vale salientar também é que quando o funcionário, apesar de estar dentro da residência, mas não exercendo suas funções, não pode ser caracterizada como hora extra e nem jornada efetiva.

Finalizando a questão da hora extra, o empregador deve saber como se calcula essas horas. Considerando que a jornada semanal é de 44 horas e a mensal de 220 horas, o valor do salário pago ao doméstico será dividido por 220, o que resultará no valor da hora normal. Esse valor deve ter acréscimo de, no mínimo, 50% no caso da hora extra.

 - Como pagar quem dorme em casa?

Em relação ao empregado que dorme no trabalho, o período de sono não conta como hora trabalhada logicamente. Cabe ao empregador manter o controle dessa jornada, através de um livro de ponto (horário do início, do término do serviço, do intervalo), que deverá ser assinado pelo empregado nas duas oportunidades (início e término do trabalho diário).

 - Como funcionará o FGTS das empregadas?

 Após a regulamentação da Emenda Constitucional, o FGTS funcionará da mesma forma que para os empregados de maneira geral. Será recolhido mensalmente 8% sobre a remuneração total (incluindo as horas extras) recebida por esse doméstico. Em caso de demissão sem justa causa, esse empregado pode liberar o FGTS, acrescido da multa rescisória. Ainda está havendo discussão se essa multa vai ser a mesma aplicada aos demais funcionários, ou seja, 40% sobre o valor depositado na conta fundiária.

  - Quem receberá salário-família e auxílio-creche?

 O salário família deverá ser percebido pelo empregado doméstico que possui filho menor de 14 anos, porém ainda aguarda regulamentação. Já o chamado “auxílio-creche” está previsto no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, garantindo assistência gratuita aos filhos e dependentes do empregado desde o nascimento até 05 anos de idade em creches e pré-escolas.

 - O que muda em caso de demissão?

 A regra se torna a mesma. A demissão por justa causa, por exemplo, vale para o abandono de emprego, para a desobediência às ordens, lesão à honra, tais como ofensa ao empregador. Nesse tipo de dispensa o empregado doméstico terá direito a saldo salarial, indenização das férias não gozadas, acrescidas de 1/3 previsto na Constituição Federal, perdendo o direito de receber a multa de 40% (quando regulamentada) sobre o saldo do FGTS. Caso peça demissão, o empregado terá direito de receber o saldo salarial, a indenização das férias integrais não gozadas e proporcionais, acrescidas de 1/3 e ao décimo terceiro proporcional.

Em caso de demissão sem justa causa ao arbítrio do empregador (patrão ou patroa), o empregado doméstico terá direito a liberação do FGTS, acrescido da multa de 40%, aviso prévio, férias proporcionais e integrais (não gozadas), enriquecidas de 1/3 Constitucional, além do 13° salário. Caso esse empregado tenha cumprido horas extras no mês da rescisão, terá direito de recebê-las.

 - Quem fiscalizará o cumprimento das novas normas?

A fiscalização partirá do próprio empregador, já que isso é uma previsão legal. A CLT diz que o empregador admite, paga o salário e assume os riscos da atividade. Assim, é ele quem fiscaliza. É bom que se faça um contrato, pois nem tudo pode estar escrito na Carteira de Trabalho do empregado doméstico. Assim, seria salutar um contrato estabelecendo horário de serviço, do início ao encerramento, o intervalo para refeições e descanso, tudo isso dentro do limite de 44 horas semanais. Se há trabalho noturno, terá o adicional de 20% sobre a hora normal, obsevando que quem dorme no emprego não recebe por esse adicional, já que não exerce atividade alguma à noite.  

- Opinando sobre a alteração legislativa

 As mudanças foram positivas, ao estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais, porém há um temor de que essa ampliação de direitos possa surtir um efeito negativo, desencadeando demissões em massa. Certamente, muitos patrões não terão condições de assumir os encargos tributários e sociais que uma contratação destas poderá representar e é por isso que há discussão no próprio Senado Federal quanto à regulamentação do FGTS e do Salário-família, que terá uma definição até o final deste mês.  No mais, só o tempo irá dizer. A sociedade, como em todas as leis, terá que se adequar à nova realidade. 

REPRISTINAÇÃO

E por falar em legalidade, o que é repristinação? Como ocorre? 

Repristinação se dá pela recuperação da vigência de uma norma que tinha sido revogada se, por acaso, a lei que a tinha revogado, por qualquer razão, perder a vigência porque, por exemplo, também foi revogada. Trocando em miúdos, suponha que hajam três leis. Lei "1", Lei "2" e Lei "3". Se a Lei "2" revoga a "1", mas "3" revoga a "2", a Lei "1" volta a ter vigência. 

No plano legal, esse fenômeno só existe de forma expressa, não havendo repristinação tácita, consoante ao artigo 2º, parágrafo 3º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. Tal ordenamento legal diz: "salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência". 

Já no plano constitucional, fala-se na existência de um efeito repristinatório tácito, em que no controle de constitucionalidade concentrado (através de ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental), a concessão da medida cautelar ou decisão de mérito torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Concluindo, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente "revogada" continua tendo eficácia. 

Quando alguém é considerado reincidente criminal?

Adentrado ao Direito Penal, passamos a analisar um tema bastante importante - a reincidência. O artigo 63 do Código Penal diz: "Verifica-se a reincidência quando o agente comente novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".  

Reincidir para o Direito Penal significa repetir a infração penal, porém para se considerar o autor do crime reincidente, faz-se necessário dois requisitos: primeiro, o trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior; segundo, o cometimento de novo crime. 

Cabe ressaltar, ainda, que a sentença prolatada no estrangeiro por crime é válida para a reincidência, não necessitando ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, porém se o fato for atípico (não considerado crime) aqui no Brasil, não há que se falar em reincidência.  

Não importa ainda para os efeitos da reincidência saber qual foi a pena imposta à infração penal anterior. E, segundo o artigo 120 do Código Penal, o perdão judicial não gera reincidência. 

Ademais, a reincidência, sendo de caráter pessoal, não se comunica entre os demais agentes do crime, podendo ser provada por certidão cartorária. 

Para efeito de reincidência não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 05 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão condicional ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação (sistema da temporariedade da reincidência). Havendo revogação dos benefícios, seja sursis ou livramento condicional, o prazo quinquenal será contado da data em que o agente terminar de cumprir a pena. 

Há exceções à reincidência, ou seja, não se consideram para os efeitos de reincidência os crimes militares próprios, descritos apenas no Código Penal Militar e os crimes políticos (aqueles cometidos por motivação política ou que lesione ou ameace lesionar a estrutura política vigente no país). 

Houve quem afirmasse que a reincidência representava um verdadeiro "bis in idem", sob a alegação de que quando se aumenta a pena pela reincidência, o autor do crime está sendo apenado por fato anterior, o que significaria uma segunda punição pelo mesmo fato criminoso. A tese não vingou e o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o fato do reincidente ser punido mais gravemente do que o réu primário não viola a Constituição Federal nem a garantia do "ne bis in idem", isto é, ninguém pode ser punido duplamente pelos mesmos fatos, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal. Nesse sentido, é válido citar alguns precedentes jurisprudenciais: HC 73394-SP; HC 74746-SP, HC 91.688/RS, rel. Min. Eros Grau, 14/08/2007; REsp 984.578-RS, rel. Min. Jorge Mussi, 05/06/2008).  

DIREITOS DO CONSUMIDOR EM MINUTOS - PARTE 4

DIREITOS DO CONSUMIDOR EM MINUTOS - PARTE 3

O vídeo aborda a cobrança de dívidas e o cadastro de consumidores. Comentários aos artigos 42 e 43 do Código de Defesa do Consumidor

Jurisprudência Correlata: 

"REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO - NECESSIDADE DE A DÍVIDA ESTAR PAGA

"(...) Inaplicabilidade, à espécie, dos artigos 1.531 do Código Civil e 42 do CDC, uma vez que não se cuida de cobrança de dívida já paga, mas de indenização por danos morais ocasionados pelo lançamento indevido do nome do autor no SPC."  

(STJ, REsp 222226/SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ  04/02/2002)

"OBRIGAÇÃO DE CORREÇÃO DE DADOS

"A melhor interpretação do preceito contido no parágrafo 3º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor constitui a de que, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao crédito, sob pena de ofensa à própria finalidade destas instituições, já que não se prestam a fornecer informações inverídicas a quem delas necessite". 

(STJ, REsp 255269/PR, DJU 16/04/2001, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 19/02/2001)

LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A Lei 11.804, de 05 de novembro de 2008 – a Lei dos Alimentos Gravídicos diz respeito à valorização da dignidade do nascituro (do ente que ainda não nasceu).

Os alimentos gravídicos tem caráter de verba alimentar, pois destinam-se as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, do momento da concepção ao parto, até mesmo as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais necessidades prescritivas e terapêuticas os quais são indispensáveis a gestante, de acordo com o que o médico julgue necessário e que o juiz considere adequado.

Em suma, os alimentos gravídicos podem ser compreendidos como aqueles devidos ao nascituro e percebidos pela gestante ao longo da gravidez. 

A Constituição Federal de 1.988 assegura em seus direitos fundamentais a vida, saúde, alimentação, encargos o qual deverá ser executado pelos pais. Tais deveres, com isso, devem ser supridos para que possam promover o pleno desenvolvimento da substância ainda no ventre da mãe. Entretanto, entende-se que esta LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS é um instrumento normativo para garantir e assegurar os cuidados necessários para uma gestação saudável, já que disciplina a forma em que ela deverá ser aplicada para atingir seu objetivo de eficácia.

É uma norma a qual visa proteger a mãe e o feto, uma vez que num passado bem próximo tal assunto era tratado com certa discussão, pois se exigia comprovação do vínculo de parentesco ou de obrigação alimentar, porquanto o legislador nunca se manifestava e, consequentemente, acabava por gerar controvérsias, retardando assim o reconhecimento dos alimentos durante a vida embrionária.

O termo “gravídicos” significa a garantia de alimentos desde o momento da concepção, pois desde muito tempo havia a necessidade de uma inovação legal, dando um auxilio ao nascituro e a sua mãe que necessitam de atendimento desde o início de seu desenvolvimento, com serviços e atendimentos que se façam necessários.

Basta que se tenham indícios da paternidade para se requerer o cumprimento de tal obrigação, o qual irá permanecer após o nascimento com vida, convertendo-se em pensão alimentícia definitiva a favor do filho. E tal conversão ocorre independentemente do reconhecimento da paternidade, assegurado o direito a revisão. sua revisão. 

Ressalte-se que a titular do direito de ação será somente a mulher gestante e após o nascimento da criança, esta mãe somente será sua representante. 

A fixação de alimentos gravídicos será admitida como mencionado anteriormente por simples indícios de paternidade, visto que é impossível a comprovação de quem possa ser o pai sem que isso não acarrete risco à gravidez. Para que sejam arbitrados os alimentos, a genitora deverá instruir na ação relatório ou laudo com parecer de um médico que justifique a indisponibilidade de exames complementares, ou outros cuidados especiais, caso se faça necessário. Por outro lado, a lei não trouxe qualquer necessidade de provas contundentes para se pleitear os alimentos e sim que deverá o juiz se convencer em uma análise superficial de que a verba gravídica será cabível simplesmente pela existência de indícios, não pela prova em si e sim pela sua existência, pois estes alimentos só perdurarão, no máximo, por 09 (nove) meses. Portanto, não se faz necessária à presunção de veracidade na afirmação da gestante, mas sim a presunção de paternidade por comprovação suficiente para indicar o suposto pai. E isso porque seria a palavra da mãe contradizendo a palavra do suposto pai, o que se chegaria a qualquer conclusão, porém cabe a mulher comprovar a gestação de fato e ao suposto pai, em contrapartida, o prazo de 05 (cinco) dias para produzir provas negativas de sua paternidade. 

Esta lei, data venia, apresenta-se frágil em relação a questão das provas que são mais de ordem prática do que jurídica, tendo em vista que todos os meios de prova serão admitidos, porém nem sempre será fácil demonstrar a relação de filiação de um nascituro. Logicamente, à mãe caberá buscar por todos os meios necessários e lícitos com o fito de comprovar que teve um relacionamento amoroso com o suposto pai, o que não se trata de tarefa muito fácil, porquanto terá que levar ao processo provas cabíveis do referido relacionamento, através de cartas, fotografias, mensagens eletrônicas, documentos e até testemunhas, as quais possam conduzir o juiz a um entendimento de que seja real a paternidade, pois, caso sejam frágeis as provas, poderá a ação ser julgada improcedente.  Outro problema encontrado na norma em comento é o tempo, pois a gestação dura 36 (trinta e seis) semanas e um processo pode perdurar por mais de anos até que se possa chegar a tão almejada sentença, porém, por mais que isso não se encaixe, a Lei de Alimentos Gravídicos tem o sentido teleológico da celeridade do processo, o que em alguns casos não é o suficiente para vencer a morosidade da Justiça, exceto em casos peculiares bem reduzidos onde se admite as medidas de antecipação dos efeitos da tutela. 

Outro questionamento que surgiu foi a possibilidade de um suposto pai, devido ao conjunto de indícios apresentados no processo, ser condenado ao pagamento de alimentos gravídicos e após o nascimento da criança haver a comprovação, através de exame de DNA, não ser o pai. Será que poderá aquele suposto pai ingressar com ação de indenização, seja por danos morais ou materiais (ressarcimento do que já foi desembolsado) contra a mãe?  

A questão é polêmica. Há entendimentos doutrinários a favor e contra. Mas é necessário informar que foi vetado o artigo 10 do Projeto de lei respectivo (Projeto 7376/2006), que dispunha expressamente a responsabilidade da autora da ação quanto aos danos morais e materiais causados ao réu, em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade. No enanto, a solução existe já que houve o noticiado veto, mas ainda permanece a regra geral da responsabilidade subjetiva, constante do artigo 186 do Código Civil, pela qual a autora da ação de alimentos gravídicos pode responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuízo) ou culpa (negligência ou imprudência) ao promover a ação. Esta regra geral de responsabilidade civil encontra-se acima do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, daquele princípio pelo qual se a pensão for paga indevidamente não cabe exigir a devolução. Portanto, não fica ao desabrigo aquele que é demandado numa ação de alimentos gravídicos, caso se apure não ser este o pai, sendo-lhe assegurado o direito à reparação por danos morais e materiais com fundamento na regra geral de responsabilidade civil.  No entanto, deve ser analisado cada caso concreto, para se aferir a responsabilidade ou não por danos materiais e morais.  

Por fim, a aplicação de alimentos gravídicos segue os mesmos critérios dos alimentos convencionais, tratando-se da necessidade da gestante, possibilidade de contribuição do suposto pai  e a proporcionalidade de seus rendimentos para contribuir, podendo o valor ser revisto durante a gravidez e alterado após o nascimento da criança.  

O nascituro possui personalidade jurídica, e por mais que a lei de alimentos gravídicos deixe claro que tais alimentos são para a mulher gestante, de certa forma estes alimentos também serão para o feto, pois uma gestação saudável está diretamente ligada ao bom desenvolvimento embrionário. Verifica-se, assim, que a Lei 11.804/2008 tem caráter social, buscando, repita-se, resguardar e amparar a mulher grávida que necessita de auxílio para que não fique abandonada às frágeis condições gestacionais, o que exalta a dignidade da pessoa humana, trazida como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil pela Constituição Federal de 1988.

DIREITOS DO CONSUMIDOR EM MINUTOS - PARTE 2

SAIBA SOBRE OS PRINCIPAIS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR, ASSISTINDO AO VÍDEO. 

COMENTÁRIO AO ARTIGO 6º, III, V e VIII, DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR: Direito a Informação, a modificação e revisão das cláusulas contratuais e facilitação da defesa dos direitos do consumidor, inclusive a inversão do ônus da prova. 

Jurisprudência Correlata: 

"ALTERAÇÃO DA BASE DO NEGÓCIO - MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE - REVISÃO OU RESOLUÇÃO

A modificação superveniente da base do negócio, com aplicação de índices diversos para a atualização da renda do devedor e para a elevação do preço contratado, inviabilizando a continuidade do pagamento, pode justificar a revisão ou a resolução judicial do contrato, sem ofensa ao artigo 6º da LICC". 

(STJ, REsp 73370/AM, DJU 12/2/1996, p. 33, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 21/11/1995, 4ª T.)

"PLANOS GOVERNAMENTAIS - FATO PREVISÍVEL - NÃO TRANSFERÊNCIA DOS RISCOS AO CONSUMIDOR

(...) A retratação no crédito, a elevação nos juros e outras similares dificuldades próprias aos planos governamentais de estabilização econômica não configuram caso fortuito, uma vez que não constituem fatos imprevisíveis e, tampouco, afastam, por si só, a culpa pela mora contratual. Representam, em verdade, riscos inerentes à atividade empresarial e cuja transferência ao consumidor é inadmissível." 

(STJ, REsp 304098/MG, DJU 18/02/2002, p. 416, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 22/10/2001, 3ª T.)

DIREITO DO CONSUMIDOR EM MINUTOS - PARTE 1

SAIBA TUDO SOBRE ORÇAMENTO PRÉVIO, ASSISTINDO AO VÍDEO. COMENTÁRIO AO ARTIGO 40 DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

COMPLEMENTANDO: O artigo 48 do Código de Defesa do Consumidor também prevê que toda proposta ou declaração constante de escritos particulares, recibos ou pré-contratos faz com que o fornecedor seja compelido ao dever de prestá-los, já que essas estipulações integrarão o contrato, podendo, por isso, sofrer execução específica (obrigação de fazer e não fazer, garantindo assim o resultado prático assegurado pelo direito). 

Assim, quando o fornecedor entrega um orçamento ao consumidor, ele é obrigado a prestar o serviço pelo modo e pelo preço orçado. Mas, nesse caso, o consumidor somente poderá exigir a prestação no prazo de validade do orçamento que, segundo o artigo 40 (em comento), é de 10 dias, se outro não tiver sido estipulado pelas partes. 

Vale ressaltar que orçamento somente pode ser alterado mediante livre negociação das partes. 

INFIDELIDADE VIRTUAL

    A INFIDELIDADE VIRTUAL E O ASSÉDIO PELA INTERNET PODEM GERAR INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.No caso, ao contrário do que muitos pensam, a traição, motivando o divórcio, não afeta a partilha de bens, mas, sem sombra de dúvida, a depender do caso concreto, caberá indenização por danos morais.

  Tradicionalmente, para que o adultério seja caracterizado, exige-se a ocorrência de contato sexual prévio. Porém, com o advento da era da informática e do mundo globalizado, onde as redes sociais cada dia mais expandem as relação pessoais, a doutrina já admite a ocorrência de adultério "virtual", que prescinde de qualquer contato físico anterior. Os amantes podem inclusive residir em locais diferentes, como Estados e países distintos e podem até não se conhecerem no mundo real. Muitas das vezes até já houve o contato prévio, que acaba sendo evidenciado por meio de cartas, correspondências, e-mails, mensagens no facebook e conversas em comunicadores pessoais, tais como MSN e ICQ. 

    Em entrevista, o juiz e professor, Dr. Pablo Stolze, fala sobre as consequências da traição pela internet. Acessem o link: http://g1.globo.com/videos/bahia/jornal-da-manha/t/edicoes/v/juiz-fala-sobre-as-consequencias-legais-de-uma-traicao-pela-internet/2454409/

A eficácia da penhora das cotas da Sociedade Limitada e o sentido teleológico da norma

O Superior Tribunal de Justiça, levando-se em conta o artigo 591 do Código de Processo Civil, admite a penhora de cotas sociais de uma empresa. O dispositivo legal diz que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo restrições estabelecidas em lei. 

Já o artigo 649 do Código de Processo Civil, ao elencar o rol de bens absolutamente impenhoráveis, não inclui as cotas sociais. Assim, as cotas sociais, não fazendo parte daquele rol e sendo, ainda, expressamente arrolada como espécie de bem integrante do artigo 655, VI, do mesmo Diploma Legal, pode ser perfeitamente vista como garantidora de um pagamento de dívida. 

Ocorre que não é todo mundo que quer comprar cotas sociais de uma empresa ou que, ao serem arrematadas passarão para a propriedade do arrematante que adquirirá a condição de sócio da sociedade. E este é ponto crucial que gera polêmica, pois nem sempre uma sociedade limitada permite a entrada livre de um novo sócio na sociedade. É exatamente por isso que o legislador no artigo 1026 do Código Civil permite que o credor peça a penhora dos lucros decorrentes daquela cota social penhorável. 

Preceitua o artigo: "O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação". 

E o sentido teleológico da norma é não retirar do sócio devedor a titularidade de sua quota, bem como possibilitar ao credor a satisfação mais rápida de seu crédito, através dos lucros decorrentes dessa cota social.   
Ora, o dispositivo legal acima descrito refere-se a uma possível afetação do patrimônio social por dívidas pessoais dos sócios. Assim, trata-se de importante base legal para o instituto da desconsideração às avessas, partindo da pessoa física para a jurídica. 
Para melhor entendimento seria o caso no qual uma pessoa, prevendo seu divórcio, transfere vasto patrimônio para a sua empresa, com o objetivo de prejudicar o outro cônjuge na sua meação. Aqui, sem sombra de dúvida, cabe a incidência da desconsideração inversa da personalidade jurídica. 
O artigo revela que a execução recairá sobre o lucro a ser recebido relativo à cota de participação pertencente ao referido sócio, ou, no caso da sociedade estar em fase de liquidação, sobre a dívida que couber ao sócio devedor. O pedido do credor, portanto, é direcionado ao futuro lucro do sócio ou à expectativa desse lucro. 
Por fim, há de ser observado, segundo Enunciado 389 da Jornada de Direito Civil que quando se tratar de sócio de serviço, não poderá haver penhora das verbas descritas neste artigo, se possuírem o caráter alimentar.