O DANO MORAL COLETIVO

Primeiramente, tanto a Lei de Ação Civil Pública – Lei 7.347/85, quanto o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078/90 preveem a possibilidade de responsabilização por danos morais coletivos.

Apesar de a lei consumerista ter sido mais expressa do que a Lei de Ação Civil Pública, não se pode concluir que tal legislação não previu o dano moral coletivo, uma vez que deve ser lembrado que referido diploma legal tutela os direitos difusos e coletivos, de modo que, interpretando-se sistematicamente o que está contido no inciso IV e caput do artigo 1º, há conclusão de que o dano moral a que a lei faz referência só pode ser o dano moral coletivo. Vejamos:

“Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações d responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

(...)

IV- a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

...

Já o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90) assegurou, expressamente, a indenização por dano moral, assim dispondo:

Artigo 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI- A efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (...).

Assim, verifica-se que o dispositivo guarda coerência com o preceito constante do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, estabelecido como regra geral e cogente, que assegura a inviolabilidade da honra e imagem das pessoas, em qualquer circunstância, sob pena de indenização por dano material ou moral, e com a regra do inciso XXXII, que impõe ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor. Essa garantia encontra-se reiterada no artigo 170, inciso V, da Carta Magna, ao declarar o direito de todos a uma existência digna, conforme os ditames da justiça social e ao assegurar, mais uma vez, o princípio da defesa do consumidor.

Diante disso, desnecessário até seria a disposição da lei infraconstitucional garantindo a indenização por dano moral, já que a própria Constituição Federal o faz expressamente, convertendo tal direito como fundamental. No entanto, o legislador, resolvendo estancar qualquer dúvida e assegurar a efetiva proteção ao consumidor, inseriu tal previsão no texto da Lei Consumerista, de forma expressa, incluindo ainda o previsão de indenização por danos morais coletivos.  

A preocupação e o cuidado do legislador com as relações de consumo foram tantos, que redobrou a proteção de todos que possam ser atingidos pela má conduta do produtor, prestador de serviços ou comerciante. Ora, ao enunciar como direitos básicos do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” o Código de Defesa do Consumidor avançou quase um século no tempo, abandonando o conservadorismo para inaugurar uma nova dimensão, ampla e abrangente. Primeiro, porque concede a prevenção e proteção do consumidor através de mecanismos vários de controle das relações de consumo, da propaganda enganosa e assegurando o equilíbrio nos contratos que se estabelecem entre produtor, vendedor e consumidor. Se essa prevenção mostra-se falha, assegura-se ainda a reparação dos danos, quer materiais, se houver ocorrência de prejuízo, quer morais, se caracterizada a violação da honra e da imagem.  Em segundo, previu a possibilidade de reparação dos danos materiais e morais tanto do indivíduo, como único atingido e isoladamente considerado, como dos danos coletivos, que atinjam um grupo de pessoas.

A lei, sem sombra de dúvida, evoluiu para admitir que entes coletivos possam ser ofendidos moralmente, assegurando-lhes a indenização correspondente e que garantiu a proteção de reparação do dano moral causado a um indeterminado número de pessoas.

Ficou claro, com isso, que no CDC o ressarcimento integral deverá se dar tanto em relação ao dano patrimonial e/ou moral, seja a título individual, seja a título coletivo.

Sobre o dano moral coletivo, nos reportamos à lição de ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS (na obra Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, RT n. 25, páginas 82 e 83):

As lesões aos interesses difusos e coletivos não somente geram danos materiais, mas também podem gerar danos morais. O ponto-chave para a aceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria exclusividade de pessoas físicas. (...) Com isso, vê-se que a coletividade é passível de ser indenizada pelo abalo moral, o qual, por sua vez, não necessita ser a dor subjetiva ou estado anímico, que caracterizam o dano moral na pessoa física, podendo ser o desprestígio do serviço público, do nome social, a boa-imagem de nossas leis, ou mesmo o desconforto da moral pública que inexiste no meio social.

Para ilustrar, um bom exemplo de dano moral coletivo nas relações de consumo seria as propagandas enganosas ou abusivas ofendendo valores de uma comunidade.    

Cabe esclarecer, ainda, que o interesse difuso é de um número indeterminado de pessoas. Não se há de falar, por conseguinte, em interesses do consumidor de caráter difuso. Reconhecido o interesse difuso ofendido por ato ilícito do fornecedor, fica o consumidor autorizado individualmente a promover a reparação do dano. Quando, portanto, a ofensa for dirigida ao patrimônio moral da coletividade que figura num dos extremos da relação de consumo, há o direito à ressarcibilidade do dano moral coletivo ou difuso.

Com isso, admitiu o Código de Defesa do Consumidor todas as espécies de ações judiciais, para preservar os direitos e interesses do consumidor, principalmente aquelas medidas estatuídas na Lei n.º 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública).  

A visão de muitos juristas de que seria impossível reconhecer a existência do dano moral no âmbito coletivo está totalmente ultrapassada, porquanto, ao analisarmos o artigo 95 da Lei Consumerista, que prevê a condenação genérica em caso de procedência do pedido nas ações coletivas, percebemos que esta interpretação puramente tradicional vai de encontro ao entendimento de vanguarda da Lei 8078/90, que faz parte do microssistema coletivo. Ou seja, o CDC e a Lei de Ação Civil Pública se complementam, com o objetivo de manter coerência e harmonia na interpretação e aplicação do sistema de tutela dos interesses coletivos.  

Portanto, não há dúvida, por exemplo, de que a corrupção generalizada causa na maioria da população brasileira sentimento de repulsa e humilhação perante outras nações mundiais, o que gera danos morais coletivos a serem reparados.

DIREITO AMBIENTAL - Sobre a Reserva Legal

Você sabia que o fato de não ter matas ou vegetação na área rural não desobriga a instituição da RESERVA LEGAL? Aliás, obriga a sua recomposição. 

A área de Reserva Legal, com a vigência do novo Código Florestal (Lei 12.651/12) não precisa mais ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis. Deverá ser registrada apenas no órgão ambiental competente por meio da inscrição no CAR - Cadastro Ambiental Rural, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento, com algumas exceções previstas na lei ambiental. Essa inscrição da reserva legal no CAR será feita mediante a apresentação de planta e memorial descritivo, contendo a indicação das coordenadas geográficas com pelo menos um ponto de amarração, conforme ato do Chefe do Poder Executivo.

AS OBRIGAÇÕES DA SERASA

Em recente decisão, no Recurso Especial 1033274, a quarta turma do STJ - Superior Tribunal de Justiça, determinou que a SERASA excluísse de seu banco de dados nomes de consumidores com débitos já pagos ou prescritos e, ainda, que tenham as informações negativas inscritas há mais de 05 anos. 

A empresa está também proibida de fornecer quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito a esses devedores. 

Além disso, a SERASA deve comunicar por escrito ao consumidor sua inscrição em qualquer cadastro, inclusive que aos que já constam de sue banco de dados. Também deve ser notificada a negativação por emissão de cheques sem fundos. Isso porque, diferentemente dos cadastros públicos, dados obtidos no Banco Central são de acesso restrito. 

Por último, decidiram os ministros do STJ que a SERASA tem a obrigação de retirar de seu cadastro o nome do consumidor que comprovar diretamente à empresa a existência de erro ou inexatidão sobre dado informado, independentemente de manifestação de credores.

LINK DE UTILIDADE: www.joaomarcostamonteiro.jur.adv.br

Eu sou o ARTICULINO e estou aqui para esclarecer os seus direitos. Você sabia que o prazo de abertura de inventário é de 60 dias, e não de 30 dias?   Leia o artigo abaixo.      

E continue acessando a nossa página. 

ADVOGADO RESPONDE - Direitos do Empregado Doméstico

O que as domésticas passaram a ter como direito?

 A Emenda à Constituição Federal n.º 72, que garante aos empregados domésticos os mesmos direitos já assegurados aos demais trabalhadores urbanos e rurais foi aprovada em 26/03/2013, pelo Senado Federal em dois turnos de votação e no dia 03 de abril de 2013 foi devidamente publicada no Diário Oficial. Na prática, a nova Emenda Constitucional altera o artigo 7º da Carta Magna garantindo, dentre outros direitos, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, seguro-desemprego e a jornada semanal de 44 horas, com oito horas diárias de trabalho, assim como o pagamento de indenização nos casos de demissão sem justa causa e de hora extra em valor, no mínimo, 50% acima da hora normal. 

O empregado doméstico contava até então com apenas parte dos direitos garantidos pela Constituição aos trabalhadores em geral, como salário mínimo, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias, licença-gestante e licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria. Com as novas mudanças, os direitos trabalhistas para a categoria dos domésticos foi ampliado. Algumas destas mudanças introduzidas pela nova Emenda Constitucional irão valer de imediato e as restantes terão que ser regulamentadas para se tornarem efetivas.  Por enquanto não será efetivado o direito a indenização em demissões sem justa causa, a concessão de seguro-desemprego, salário-família pelo governo, bem como a conta no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, adicional noturno, auxílio-creche e o seguro contra acidentes de trabalho. Assim, os direitos que precisam passar por regulamentação são: - FGTS: será de 8% sobre a remuneração. Falta definir qual será o modelo de pagamento; - Indenização em caso de demissão sem justa causa: falta definir se a multa será de 40% do FGTS; - Seguro-desemprego: serão cinco parcelas, mas falta a publicação da regra de tal verba indenizatória; - Adicional noturno: de 20% sobre a hora trabalhada das 22h às 5h. A hora noturna tem 52min30seg. Falta definir em que situação será computada para os empregados domésticos que dormem nas residências dos patrões; - Creche e pré-escola para os filhos de até 5 anos: falta definir quando passará a valer; - Salário-família pago ao dependente e Seguro contra acidentes de trabalho: necessitam também de definição da Previdência Social.

- Em casos em que a jornada seja menor que 44 horas semanais, o empregador poderá pagar pelo tempo trabalhado, mesmo que for inferior a um salário mínimo?

 É possível, inclusive, fazer um contrato de meio período, quando o empregado trabalhe apenas 04 horas por dia. E está dentro da legalidade pagar meio salário mínimo a esse empregado doméstico, no entanto, será obrigatório, obviamente o registro em Carteira de Trabalho, bem como o recolhimento de todos os encargos trabalhistas sobre esse valor. Pode-se fazer ainda um contrato de menos horas, com salário proporcional, mas o salário que servirá como base de cálculo não pode ser inferior ao mínimo estipulado por região. O salário mínimo nacional é de R$ 678,00, mas no Estado de São Paulo, por exemplo, o valor é de R$ 755,00.

 - Diaristas também terão o direito de empregadas domésticas (casos em que vão de dois ou três dias)?

 A situação das diaristas não se altera com a nova emenda constitucional, ou seja, ela pode trabalhar no máximo dois dias por semana em casa de família sem ser registrada.

Vale dizer que as diaristas só podem pleitear direitos trabalhistas perante a Justiça do Trabalho em condições muito específicas que comprovem a relação de subordinação e dependência, caso exerçam funções para um único empregador três vezes ou mais por semana, bem como àquela que exerce serviço há muito tempo no mesmo lugar e recebe salários, ordens, cumpre regularmente a jornada e não pode ser substituída. Tal relação jurídico-trabalhista pode ser caracterizada como vínculo empregatício, como é o caso das babás.

 - Como fica a jornada de trabalho e as horas-extras? E o horário de almoço?

O empregador precisa fazer um contrato, devidamente registrado, que preveja uma jornada que não ultrapasse 08 horas diárias e 44 horas semanais. O que ultrapassar é hora extra e precisa ser pago como tal. As horas extras, conforme a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), estão limitadas a 02 horas por dia. Mais do que isso seria possível só por acordo coletivo – entre o sindicato patronal e dos empregados domésticos, avalizado pelo Ministério do Trabalho. O artigo 59 do Estatuto Trabalhista permite que o empregado trabalhe duas horas a mais, mas pode ser compensado através de acordo individual, o que deve ser uma exceção.

Quanto à questão do intervalo para a refeição, é possível conceder ao funcionário doméstico o interregno de duas horas, independentemente se esse empregado fica dentro de casa ou não. O que não pode acontecer é o empregado doméstico exercer atividades no horário desse intervalo. No período noturno é da mesma forma: a jornada é até 06 horas com intervalo de 15 minutos e superior a 06 horas, com intervalo de, no mínimo, 01 hora. As partes devem convencionar quando o descanso ocorrerá.

O que vale salientar também é que quando o funcionário, apesar de estar dentro da residência, mas não exercendo suas funções, não pode ser caracterizada como hora extra e nem jornada efetiva.

Finalizando a questão da hora extra, o empregador deve saber como se calcula essas horas. Considerando que a jornada semanal é de 44 horas e a mensal de 220 horas, o valor do salário pago ao doméstico será dividido por 220, o que resultará no valor da hora normal. Esse valor deve ter acréscimo de, no mínimo, 50% no caso da hora extra.

 - Como pagar quem dorme em casa?

Em relação ao empregado que dorme no trabalho, o período de sono não conta como hora trabalhada logicamente. Cabe ao empregador manter o controle dessa jornada, através de um livro de ponto (horário do início, do término do serviço, do intervalo), que deverá ser assinado pelo empregado nas duas oportunidades (início e término do trabalho diário).

 - Como funcionará o FGTS das empregadas?

 Após a regulamentação da Emenda Constitucional, o FGTS funcionará da mesma forma que para os empregados de maneira geral. Será recolhido mensalmente 8% sobre a remuneração total (incluindo as horas extras) recebida por esse doméstico. Em caso de demissão sem justa causa, esse empregado pode liberar o FGTS, acrescido da multa rescisória. Ainda está havendo discussão se essa multa vai ser a mesma aplicada aos demais funcionários, ou seja, 40% sobre o valor depositado na conta fundiária.

  - Quem receberá salário-família e auxílio-creche?

 O salário família deverá ser percebido pelo empregado doméstico que possui filho menor de 14 anos, porém ainda aguarda regulamentação. Já o chamado “auxílio-creche” está previsto no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, garantindo assistência gratuita aos filhos e dependentes do empregado desde o nascimento até 05 anos de idade em creches e pré-escolas.

 - O que muda em caso de demissão?

 A regra se torna a mesma. A demissão por justa causa, por exemplo, vale para o abandono de emprego, para a desobediência às ordens, lesão à honra, tais como ofensa ao empregador. Nesse tipo de dispensa o empregado doméstico terá direito a saldo salarial, indenização das férias não gozadas, acrescidas de 1/3 previsto na Constituição Federal, perdendo o direito de receber a multa de 40% (quando regulamentada) sobre o saldo do FGTS. Caso peça demissão, o empregado terá direito de receber o saldo salarial, a indenização das férias integrais não gozadas e proporcionais, acrescidas de 1/3 e ao décimo terceiro proporcional.

Em caso de demissão sem justa causa ao arbítrio do empregador (patrão ou patroa), o empregado doméstico terá direito a liberação do FGTS, acrescido da multa de 40%, aviso prévio, férias proporcionais e integrais (não gozadas), enriquecidas de 1/3 Constitucional, além do 13° salário. Caso esse empregado tenha cumprido horas extras no mês da rescisão, terá direito de recebê-las.

 - Quem fiscalizará o cumprimento das novas normas?

A fiscalização partirá do próprio empregador, já que isso é uma previsão legal. A CLT diz que o empregador admite, paga o salário e assume os riscos da atividade. Assim, é ele quem fiscaliza. É bom que se faça um contrato, pois nem tudo pode estar escrito na Carteira de Trabalho do empregado doméstico. Assim, seria salutar um contrato estabelecendo horário de serviço, do início ao encerramento, o intervalo para refeições e descanso, tudo isso dentro do limite de 44 horas semanais. Se há trabalho noturno, terá o adicional de 20% sobre a hora normal, obsevando que quem dorme no emprego não recebe por esse adicional, já que não exerce atividade alguma à noite.  

- Opinando sobre a alteração legislativa

 As mudanças foram positivas, ao estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais, porém há um temor de que essa ampliação de direitos possa surtir um efeito negativo, desencadeando demissões em massa. Certamente, muitos patrões não terão condições de assumir os encargos tributários e sociais que uma contratação destas poderá representar e é por isso que há discussão no próprio Senado Federal quanto à regulamentação do FGTS e do Salário-família, que terá uma definição até o final deste mês.  No mais, só o tempo irá dizer. A sociedade, como em todas as leis, terá que se adequar à nova realidade. 

REPRISTINAÇÃO

E por falar em legalidade, o que é repristinação? Como ocorre? 

Repristinação se dá pela recuperação da vigência de uma norma que tinha sido revogada se, por acaso, a lei que a tinha revogado, por qualquer razão, perder a vigência porque, por exemplo, também foi revogada. Trocando em miúdos, suponha que hajam três leis. Lei "1", Lei "2" e Lei "3". Se a Lei "2" revoga a "1", mas "3" revoga a "2", a Lei "1" volta a ter vigência. 

No plano legal, esse fenômeno só existe de forma expressa, não havendo repristinação tácita, consoante ao artigo 2º, parágrafo 3º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. Tal ordenamento legal diz: "salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência". 

Já no plano constitucional, fala-se na existência de um efeito repristinatório tácito, em que no controle de constitucionalidade concentrado (através de ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental), a concessão da medida cautelar ou decisão de mérito torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Concluindo, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente "revogada" continua tendo eficácia. 

Quando alguém é considerado reincidente criminal?

Adentrado ao Direito Penal, passamos a analisar um tema bastante importante - a reincidência. O artigo 63 do Código Penal diz: "Verifica-se a reincidência quando o agente comente novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".  

Reincidir para o Direito Penal significa repetir a infração penal, porém para se considerar o autor do crime reincidente, faz-se necessário dois requisitos: primeiro, o trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior; segundo, o cometimento de novo crime. 

Cabe ressaltar, ainda, que a sentença prolatada no estrangeiro por crime é válida para a reincidência, não necessitando ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, porém se o fato for atípico (não considerado crime) aqui no Brasil, não há que se falar em reincidência.  

Não importa ainda para os efeitos da reincidência saber qual foi a pena imposta à infração penal anterior. E, segundo o artigo 120 do Código Penal, o perdão judicial não gera reincidência. 

Ademais, a reincidência, sendo de caráter pessoal, não se comunica entre os demais agentes do crime, podendo ser provada por certidão cartorária. 

Para efeito de reincidência não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 05 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão condicional ou do livramento condicional, se não ocorrer a revogação (sistema da temporariedade da reincidência). Havendo revogação dos benefícios, seja sursis ou livramento condicional, o prazo quinquenal será contado da data em que o agente terminar de cumprir a pena. 

Há exceções à reincidência, ou seja, não se consideram para os efeitos de reincidência os crimes militares próprios, descritos apenas no Código Penal Militar e os crimes políticos (aqueles cometidos por motivação política ou que lesione ou ameace lesionar a estrutura política vigente no país). 

Houve quem afirmasse que a reincidência representava um verdadeiro "bis in idem", sob a alegação de que quando se aumenta a pena pela reincidência, o autor do crime está sendo apenado por fato anterior, o que significaria uma segunda punição pelo mesmo fato criminoso. A tese não vingou e o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o fato do reincidente ser punido mais gravemente do que o réu primário não viola a Constituição Federal nem a garantia do "ne bis in idem", isto é, ninguém pode ser punido duplamente pelos mesmos fatos, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal. Nesse sentido, é válido citar alguns precedentes jurisprudenciais: HC 73394-SP; HC 74746-SP, HC 91.688/RS, rel. Min. Eros Grau, 14/08/2007; REsp 984.578-RS, rel. Min. Jorge Mussi, 05/06/2008).