AS PROVAS NO PROCESSO CIVIL

            O direito à prova decorre do direito de ação, bem como dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, contidos na Constituição Federal. O destinatário das provas, em regra, é o juiz, que possui poderes de instrução, podendo, com isso, na qualidade de gestor do processo, determinar, de ofício ou a requerimento das partes, as provas necessárias ao julgamento do mérito, bem como indeferi-las, caso se apresentem como inúteis ou protelatórias. 

            A lei processual civil traz um rol exemplificativo, dos meios de provas, ao dizer que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir, eficazmente, na convicção do magistrado. Deve-se acrescentar, com isso, que serão produzidas provas típicas, aquelas expressamente elencadas na lei, bem como as consideradas atípicas, assim definidas aquelas aceitáveis, desde que moralmente legítimas.

            Cabe observar que o magistrado não está vinculado às provas produzidas nos autos, pelo princípio processual do livre convencimento, mas, não as aceitando, deve motivar a sua decisão, nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal, sob pena de nulidade.

            Quanto ao ônus da prova, que é um atributo da parte de se obter uma vantagem processual, temos que, em regra, incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direto do autor.  Há, contudo, exceções, previstas em lei, a exemplo do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, bem como de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo, que autorizam a inversão do ônus da prova, podendo, inclusive, tal distribuição diversa do ônus probatório ocorrer por convenção das próprias partes, em evidente negócio jurídico processual. A regra de distribuição do ônus da prova é de julgamento - e não de instrução, e isso porque o magistrado só irá aferir tal encargo quando prolação da sentença de mérito, apesar de a definição da distribuição do ônus da prova ser determinada em decisão de saneamento e organização do processo.  

               As provas ilícitas, em regra, são inadmissíveis, vedadas pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, LVI. No entanto, as gravações sem a parte contrária saber que está sendo gravada (gravação clandestina) é admitida no processo civil, segundo o entendimento jurisprudencial do STF. ,  o que se conclui que é uma relativização às provas ilícitas.  Há uma exceção à regra geral – quando se fala em provas ilícitas, fala-se naquelas que violaram princípios constitucionais, tais como: princípio da intimidade, violação das telecomunicações, no entanto o próprio STF admite a gravação clandestina.

                    O processo penal buscava a verdade real e o processo civil a verdade formal. O processo penal, o processo civil e do trabalho buscam sempre chegar o máximo possível dos fatos verdadeiros.

              Em razão da preservação da verdade real, os tribunais têm acatado provas consideradas ilícitas em outros processos, não se aplicando, portanto, a teoria dos frutos da árvore envenenada, desde que realizado o sopesamento de princípios - da proporcionalidade e razoabilidade. Em suma, relativiza-se a prova ilícita. Nos casos de vedação ao sigilo profissional, a prova será considerada ilícita.