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ADVOGADO RESPONDE - Direitos do Empregado Doméstico

O que as domésticas passaram a ter como direito?

 A Emenda à Constituição Federal n.º 72, que garante aos empregados domésticos os mesmos direitos já assegurados aos demais trabalhadores urbanos e rurais foi aprovada em 26/03/2013, pelo Senado Federal em dois turnos de votação e no dia 03 de abril de 2013 foi devidamente publicada no Diário Oficial. Na prática, a nova Emenda Constitucional altera o artigo 7º da Carta Magna garantindo, dentre outros direitos, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, seguro-desemprego e a jornada semanal de 44 horas, com oito horas diárias de trabalho, assim como o pagamento de indenização nos casos de demissão sem justa causa e de hora extra em valor, no mínimo, 50% acima da hora normal. 

O empregado doméstico contava até então com apenas parte dos direitos garantidos pela Constituição aos trabalhadores em geral, como salário mínimo, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias, licença-gestante e licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria. Com as novas mudanças, os direitos trabalhistas para a categoria dos domésticos foi ampliado. Algumas destas mudanças introduzidas pela nova Emenda Constitucional irão valer de imediato e as restantes terão que ser regulamentadas para se tornarem efetivas.  Por enquanto não será efetivado o direito a indenização em demissões sem justa causa, a concessão de seguro-desemprego, salário-família pelo governo, bem como a conta no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, adicional noturno, auxílio-creche e o seguro contra acidentes de trabalho. Assim, os direitos que precisam passar por regulamentação são: - FGTS: será de 8% sobre a remuneração. Falta definir qual será o modelo de pagamento; - Indenização em caso de demissão sem justa causa: falta definir se a multa será de 40% do FGTS; - Seguro-desemprego: serão cinco parcelas, mas falta a publicação da regra de tal verba indenizatória; - Adicional noturno: de 20% sobre a hora trabalhada das 22h às 5h. A hora noturna tem 52min30seg. Falta definir em que situação será computada para os empregados domésticos que dormem nas residências dos patrões; - Creche e pré-escola para os filhos de até 5 anos: falta definir quando passará a valer; - Salário-família pago ao dependente e Seguro contra acidentes de trabalho: necessitam também de definição da Previdência Social.

- Em casos em que a jornada seja menor que 44 horas semanais, o empregador poderá pagar pelo tempo trabalhado, mesmo que for inferior a um salário mínimo?

 É possível, inclusive, fazer um contrato de meio período, quando o empregado trabalhe apenas 04 horas por dia. E está dentro da legalidade pagar meio salário mínimo a esse empregado doméstico, no entanto, será obrigatório, obviamente o registro em Carteira de Trabalho, bem como o recolhimento de todos os encargos trabalhistas sobre esse valor. Pode-se fazer ainda um contrato de menos horas, com salário proporcional, mas o salário que servirá como base de cálculo não pode ser inferior ao mínimo estipulado por região. O salário mínimo nacional é de R$ 678,00, mas no Estado de São Paulo, por exemplo, o valor é de R$ 755,00.

 - Diaristas também terão o direito de empregadas domésticas (casos em que vão de dois ou três dias)?

 A situação das diaristas não se altera com a nova emenda constitucional, ou seja, ela pode trabalhar no máximo dois dias por semana em casa de família sem ser registrada.

Vale dizer que as diaristas só podem pleitear direitos trabalhistas perante a Justiça do Trabalho em condições muito específicas que comprovem a relação de subordinação e dependência, caso exerçam funções para um único empregador três vezes ou mais por semana, bem como àquela que exerce serviço há muito tempo no mesmo lugar e recebe salários, ordens, cumpre regularmente a jornada e não pode ser substituída. Tal relação jurídico-trabalhista pode ser caracterizada como vínculo empregatício, como é o caso das babás.

 - Como fica a jornada de trabalho e as horas-extras? E o horário de almoço?

O empregador precisa fazer um contrato, devidamente registrado, que preveja uma jornada que não ultrapasse 08 horas diárias e 44 horas semanais. O que ultrapassar é hora extra e precisa ser pago como tal. As horas extras, conforme a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), estão limitadas a 02 horas por dia. Mais do que isso seria possível só por acordo coletivo – entre o sindicato patronal e dos empregados domésticos, avalizado pelo Ministério do Trabalho. O artigo 59 do Estatuto Trabalhista permite que o empregado trabalhe duas horas a mais, mas pode ser compensado através de acordo individual, o que deve ser uma exceção.

Quanto à questão do intervalo para a refeição, é possível conceder ao funcionário doméstico o interregno de duas horas, independentemente se esse empregado fica dentro de casa ou não. O que não pode acontecer é o empregado doméstico exercer atividades no horário desse intervalo. No período noturno é da mesma forma: a jornada é até 06 horas com intervalo de 15 minutos e superior a 06 horas, com intervalo de, no mínimo, 01 hora. As partes devem convencionar quando o descanso ocorrerá.

O que vale salientar também é que quando o funcionário, apesar de estar dentro da residência, mas não exercendo suas funções, não pode ser caracterizada como hora extra e nem jornada efetiva.

Finalizando a questão da hora extra, o empregador deve saber como se calcula essas horas. Considerando que a jornada semanal é de 44 horas e a mensal de 220 horas, o valor do salário pago ao doméstico será dividido por 220, o que resultará no valor da hora normal. Esse valor deve ter acréscimo de, no mínimo, 50% no caso da hora extra.

 - Como pagar quem dorme em casa?

Em relação ao empregado que dorme no trabalho, o período de sono não conta como hora trabalhada logicamente. Cabe ao empregador manter o controle dessa jornada, através de um livro de ponto (horário do início, do término do serviço, do intervalo), que deverá ser assinado pelo empregado nas duas oportunidades (início e término do trabalho diário).

 - Como funcionará o FGTS das empregadas?

 Após a regulamentação da Emenda Constitucional, o FGTS funcionará da mesma forma que para os empregados de maneira geral. Será recolhido mensalmente 8% sobre a remuneração total (incluindo as horas extras) recebida por esse doméstico. Em caso de demissão sem justa causa, esse empregado pode liberar o FGTS, acrescido da multa rescisória. Ainda está havendo discussão se essa multa vai ser a mesma aplicada aos demais funcionários, ou seja, 40% sobre o valor depositado na conta fundiária.

  - Quem receberá salário-família e auxílio-creche?

 O salário família deverá ser percebido pelo empregado doméstico que possui filho menor de 14 anos, porém ainda aguarda regulamentação. Já o chamado “auxílio-creche” está previsto no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, garantindo assistência gratuita aos filhos e dependentes do empregado desde o nascimento até 05 anos de idade em creches e pré-escolas.

 - O que muda em caso de demissão?

 A regra se torna a mesma. A demissão por justa causa, por exemplo, vale para o abandono de emprego, para a desobediência às ordens, lesão à honra, tais como ofensa ao empregador. Nesse tipo de dispensa o empregado doméstico terá direito a saldo salarial, indenização das férias não gozadas, acrescidas de 1/3 previsto na Constituição Federal, perdendo o direito de receber a multa de 40% (quando regulamentada) sobre o saldo do FGTS. Caso peça demissão, o empregado terá direito de receber o saldo salarial, a indenização das férias integrais não gozadas e proporcionais, acrescidas de 1/3 e ao décimo terceiro proporcional.

Em caso de demissão sem justa causa ao arbítrio do empregador (patrão ou patroa), o empregado doméstico terá direito a liberação do FGTS, acrescido da multa de 40%, aviso prévio, férias proporcionais e integrais (não gozadas), enriquecidas de 1/3 Constitucional, além do 13° salário. Caso esse empregado tenha cumprido horas extras no mês da rescisão, terá direito de recebê-las.

 - Quem fiscalizará o cumprimento das novas normas?

A fiscalização partirá do próprio empregador, já que isso é uma previsão legal. A CLT diz que o empregador admite, paga o salário e assume os riscos da atividade. Assim, é ele quem fiscaliza. É bom que se faça um contrato, pois nem tudo pode estar escrito na Carteira de Trabalho do empregado doméstico. Assim, seria salutar um contrato estabelecendo horário de serviço, do início ao encerramento, o intervalo para refeições e descanso, tudo isso dentro do limite de 44 horas semanais. Se há trabalho noturno, terá o adicional de 20% sobre a hora normal, obsevando que quem dorme no emprego não recebe por esse adicional, já que não exerce atividade alguma à noite.  

- Opinando sobre a alteração legislativa

 As mudanças foram positivas, ao estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais, porém há um temor de que essa ampliação de direitos possa surtir um efeito negativo, desencadeando demissões em massa. Certamente, muitos patrões não terão condições de assumir os encargos tributários e sociais que uma contratação destas poderá representar e é por isso que há discussão no próprio Senado Federal quanto à regulamentação do FGTS e do Salário-família, que terá uma definição até o final deste mês.  No mais, só o tempo irá dizer. A sociedade, como em todas as leis, terá que se adequar à nova realidade. 

REPRISTINAÇÃO

E por falar em legalidade, o que é repristinação? Como ocorre? 

Repristinação se dá pela recuperação da vigência de uma norma que tinha sido revogada se, por acaso, a lei que a tinha revogado, por qualquer razão, perder a vigência porque, por exemplo, também foi revogada. Trocando em miúdos, suponha que hajam três leis. Lei "1", Lei "2" e Lei "3". Se a Lei "2" revoga a "1", mas "3" revoga a "2", a Lei "1" volta a ter vigência. 

No plano legal, esse fenômeno só existe de forma expressa, não havendo repristinação tácita, consoante ao artigo 2º, parágrafo 3º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. Tal ordenamento legal diz: "salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência". 

Já no plano constitucional, fala-se na existência de um efeito repristinatório tácito, em que no controle de constitucionalidade concentrado (através de ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental), a concessão da medida cautelar ou decisão de mérito torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Concluindo, se a lei é nula, ela nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou nenhuma norma. Se nunca revogou nenhuma norma, aquela que teria sido supostamente "revogada" continua tendo eficácia.