A alienação fiduciária é a
espécie de negócio jurídico baseado na confiança, regulamentando uma garantia
para a aquisição de bens móveis ou imóveis, através da transferência de
propriedade de um bem para o credor. Com
isso, o credor tendo a propriedade do bem, reduzidos serão os juros nesta
operação. E por esta razão passa a ser a alienação fiduciária um importante
instrumento de circulação de riquezas e acesso de bens.
Tratando-se de bens imóveis ou de automóveis, exige-se o registro do contrato no Cartório de Registro de Imóveis ou no DETRAN, como condição de eficácia contra terceiros. Este tipo de contrato pode ser celebrado entre pessoas físicas, jurídicas e entes despersonificados, a exemplo dos grupos de consórcios.
Outro fato importante é que, tanto o devedor, quanto o credor, podem ceder os seus direitos e obrigações na alienação fiduciária. Pode haver, portanto, cessão de crédito e débito, porém a cessão de crédito independe do consentimento do devedor, mas a cessão de débito depende de prévio consentimento do credor fiduciário, já que o credor não poderá aceitar um devedor insolvente, correndo-se o risco de não ter o seu crédito saldado.
Quanto à possibilidade de penhora do bem alienado fiduciariamente, temos que a Lei 10.931/2004 estabelece que a alienação fiduciária trata-se de patrimônio de afetação, ou seja, não pode ser objeto de penhora nem pelo credor do credor fiduciário, nem pelo credor do devedor fiduciário o bem alienado. Sendo assim, o bem fiduciário fica afetado ao cumprimento do contrato, logicamente. Porém, apesar de não se poder penhorar o bem, o crédito da alienação fiduciária pode ser penhorado.
Quanto aos aspectos processuais, existe o Decreto 911/69 que trata de bem móveis e a Lei 9.514/98. Para bens móveis, a tutela é a ação de busca e apreensão e para bens imóveis, reintegração de posse.
O STJ entende que busca e apreensão
não tem natureza cautelar e dispensa a propositura de ação principal. Tais medidas
judiciais só podem ser interpostas quando o devedor é constituído em mora,
através de protesto ou prévia notificação. Ora, a Súmula 72 do STJ diz
claramente: “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem
alienado fiduciariamente”.
Outra novidade introduzida pela Lei 10.931/2004, que alterou a redação do Decreto 911/69, foi permitir a purgação da mora independentemente do montante pago. Antes da lei em comento, permitia-se somente a purgação se o devedor comprovasse o pagamento de pelo menos 40% do valor financiado.
E, por último, o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando a tese do “Substancial Performance”, ou seja, aplica-se o princípio do adimplemento substancial na medida em que o contrato de alienação fiduciária sendo substancialmente cumprido, não cabe reintegração nem busca e apreensão, mas a execução da dívida remanescente. Ora, não assiste razão pleitear a busca e apreensão de um veículo ou a reintegração de posse do bem imóvel, se o contrato prevê 60 (sessenta) prestações, restando apenas o débito de das três últimas, por exemplo.
